当严重刑事案件发生时，如果犯罪嫌疑人能够根据相关法律作出基本明确的被处罚预期，而不是对国家的审判结果毫无把握，那么必然会大大增强其对国家司法审判公正与威信的尊重。

如何保证社会契约所强调的国家理性得以真正实现呢？在此重温马克思的一段言论或许是极为有益的。国家建立代议制的民主制度，集中人民的意愿来进行民主决策、民主施政。

而这个第三方虽在他得到一切（绝对权力）的意义上是一个接受者，却又外在于契约并在其中无所付出，因而并不是对契约本身而言的接受方。这一境况的直接后果，是导致任何两个人如果想取得同一东西而又不能同时享用时，彼此就会成为仇敌{10}(P.93)。有关这一问题，笔者拟另文撰述。因而，我们不仅是量上的人的集合的一种表征，更是具有精神结合的人的联合的一种称谓。[1] 现代思想家们有关公民美德的论述，则大多摆脱了宗教的影子，而直接切入具体美德的内容。

在《利维坦》的开篇，霍布斯就谈道：为了论述这个人造人的本质，我们将考虑：第一，它的制造材料和它的创造者。换言之，承载公共人格的国家，只是接受人们委托的第三者，它既不参与契约的订立过程，也不接受契约条文的约束。2008年，中央政法委与最高人民法院联合开展了全国集中清理执行积案活动，提出了清理执行积案十个严禁工作原则。

[13]针对当前的立案工作，主要要解决民众告状难、信访不信法的问题，通过司法立案程序将涉法纠纷纳入到诉讼视野，而不是滥用信访权利。专职陪审员可以从法学教育、科研机构与法学社会团体中选拔，这些人员一般具有较为丰富的法学理论知识与业务经验，也有较为充裕的时间参与司法审判，这不仅有利于提高陪审员参与司法审判的质量和规范程度，而且有助于法学教育、科研机构将科研理论与实践相结合，从而更好地将论证成熟的学术理想付诸现实。[10]《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第126-127页。针对现阶段多发的法官滥用自由裁量权滋生权钱交易的现象，我们认为，最高人民法院应当尽快建立判例解释制度，充分发挥典型判例指导审判的作用，为下级法院审理案件提供统一的标准，以弥补由于法律规定不详而造成相似情节的案件量刑畸轻畸重的弊端。

[11]J. Dewey， Logical Method and Law ， Cornell Law Review， 10（1924） ， p. 24.转引自[美]H. W.埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社 2002年版，第53页。抗日战争时期，中国共产党领导的抗日根据地由工农民主政权转变为抗日民主政权，继续在边区推进司法制度的摸索建设

正是在此意义上，我们可以看到高全喜对陈端洪的有力批评：我感到遗憾的是他（陈端洪）没有真正贯彻政治宪政主义的理论方法，而是滑向了现实主义的生存论方法，滑向了纯粹的绝对政治论，因此，在他那里只有政治主义，没有政治宪政主义，只有现实（生存）主义，没有规范主义。在这个意义上，陈端洪的政治宪政主义应当属于我刚才所说的那种自我立法式的宪政主义，亦即法权结构与宪政框架是人民自身所设定的（self-imposed），而不是被强加的（other-imposed）或预先存在的。从这样一种逻辑中，我们首先将获得这样一个理论框架：第一，宪政框架是主权者意志的表达。因此，从这个意义上看，洛克思想真正的对话者（内在的对抗）不是霍布斯（他是霍布斯的一个继承者），而是古典自然法。

然而，综观国家vs.法的整个论争，他们争论的焦点主要集中在各自理论所导向的两种不可欲的状态：一是如果强调国家的优先性的话，那么我们就很难限制和约束国家的活动，从而陷于极权主义（稳定性要求）。然而，对于任何国家理论之具体问题的探讨已然超出本文的论述范围，或许我只能提示出这场论争所可能导向的这样一个思考路向。洛克把前一种政治学称为Political Polity。而另一方面又极力主张一种先于国家而存在的自然法的效力，由此这些自然法同时也将被认为是国家制定法（宪法）的根源。

在康德的文本中，这两个要素所针对的是作为主权者的个人。高全喜式的政治宪政主义包括两个方面：一是政治，二是宪政。

也就是说，议会被认为是人们的代议机构，这个代议机构通过立法来制定法律和宪法，而正是在这个意义上，英国的宪政被人们视为是议会制的宪政主义（政治宪政主义）。然而，如果根据这个理论框架来理解主权者意志（政治）与宪政框架（宪政主义）之间关系的话，那么我们似乎很难看到那个最终被剔除了政治要素的司法宪政主义，因为根据宪政框架是主权者意志之表达和自我约束的机制这种理解，我们完全无法剔除主权者意志这个要素，也就是说，我们无法剔除政治而完全代之以司法。

正如迈内克所言：国家固然存在于中世纪，但它并非至高无上。对于其宪政观念的检讨我将在下节论述。通过对于立宪者以及制宪时刻的追问，陈端洪找到了一条突破规范（宪）法学以及其所营造的法律帝国的道路。正是在这个意义上，国家德性的观念才被引入进来作为国家这一行动者所应具备的一些性征，或被作为用来驯化国家的一些因素：国家的节制表现为信守自己为自己所设定的法则（信守国家法）以及尊重习俗和理性法秩序，国家的勇敢表现为在紧急时刻政治决断的随时出场，国家的明智和审慎表现为国家对于整个时势的把握以及对此所作出的审慎的决断，诸如此类。所以完整理解霍布斯的政治思想，或把他视为现代政治论的第一人，应该把他的《利维坦》和《论公民》两部著作综合起来加以把握。一个方面是在《政府论》下篇关于自然法的论述，他的自然法观念绝不像霍布斯那样被理解为是以人的激情和生存意志为基础的东西，而是一种来源于上帝的理性观念——理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。

（三）论述框架 通过对陈端洪与高全喜这两个版本的政治宪政主义的概述，我们大致可以勾勒出这样几个需要尤加注意的要点：第一，现代政治（法律）的一个核心观念是人类的自我创造观念，规范（宪）法学的主要缺陷在于没有给主权者意志（人民民主）留有充分的余地，而将其驱逐出去，并通过一种学科化的处理将其归之于政治学。（［德］海因里希?罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第181页）尽管罗门在此更多的是强调个人或公民的德性，但根据古典的德性概念，它同时贯穿于个人与政治共同体，因此，个人 / 公民德性与政治 / 国家德性是德性理论的两个相互渗透和补充的层面。

而政治宪法学则认为国家高于法，法律是国家或主权者自我建构的产物，因此强调政治决断的重要性和首要性。在此意义上，道德（个人的行动和共同体的行动）就是要实现或培养个人和共同体的德性，个人的道德与政治的道德是相一致的。

[6]高全喜：《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》，北京：中国法制出版社2009年版，第50页。  五、一种国家德性理论：人民应当何时出场？——陈端洪式政治宪政主义修正 陈端洪式政治宪政主义与高全喜式政治宪政主义的主要差别就在于他一直保留着政治的主导位置，在高全喜那里被用来对抗政治的法权结构和宪政框架在陈端洪这里变成了政治或作为政治之主体的人民自我组构（self-constitution）的对象。

国家观念的此种嬗变也正类同于人的观念在整个西方思想史上的嬗变。简言之，我们不可能创造一个永恒的政治共同体 / 国家，对于不同国家德性的倚重将产生不同的政制类型，而国家的兴衰正依赖于此种通过我们自身活动而构建起来的国家德性或国家精神气质（ethos / Geist）。然而，这种立法活动并不是随意的，人们必须同时考虑立法活动本身的理据问题，亦即为什么要如此立法，必须为此提供一个理由（reason）。据此，我们也可以大致勾勒出现代政治生活区别于古代政治生活的核心方面：政治生活（法律、规则、制度等等）是人自己（主权、自主性）创造的，而不是预先规定的（无论是根植于上帝法还是根植于自然［本性］法）。

[25]关于理由之社会性，可参见Terry Pinkard的精彩论述。高全喜虚假地制造出利维坦vs.法权结构 / 宪政框架，其最终的目的就是要把主权（国家、个人）驱逐出去而保留法的结构。

本文将首先探讨政治自主性这一现代政治生活的核心要素，并在此基础之上检视高全喜式的政治宪政主义的限度。它也靠各种社会性美德维持其生命，通过这些美德，人的理念将得以实现。

因此，主权与自主性概念所表达的自由、自主、不受法的约束的意象为现代国家的诞生提供了观念的基础。然而，正如上文已经指出的，陈端洪的政治宪政主义的最大问题在于没有关注规范性问题（ought），因此无法回答立宪时刻应当何时显现的问题，而如果不面对这一问题的话，那么现实的法秩序将处于极度不稳定甚至岌岌可危的状态，因为它随时都面临被非常状态 / 例外状态所遮蔽的风险。

[15]正是在这个意义上，对于洛克政治思想的性质，学者就一直有理性主义还是意志论的争论。政治和国家理性在中世纪完全不被承认。[16]参见Loe Strauss， Lockes Doctrine of Natural Law， in What is Political Philosophy?， The Free Press of Glencoe， Illinois， 1959。尽管高全喜构设了霍布斯（的利维坦）vs.洛克（的法权结构 / 宪政框架）这样一个对立，但是，他确实把握到了洛克思想自身之内的那种对立——政治vs.法权结构 / 宪政框架。

总之，高全喜对政治宪政主义的诊断既没有把握到真正体现现代世界之基本精神的政治宪政主义——自我立法式的宪政主义，也没有看到以他自己的偏好而选择的那种洛克式的宪政主义所依凭的历史条件——传统与习俗，从而使其所倡导的那种作为过渡的政治宪政主义无法很好地移植入中国的具体语境。尽管高全喜关于司法宪政主义作为最终目的的论证存在诸多缺陷，然而（正如上文所讲的）我们从高全喜那里窥探到的那个核心观点——政治的不断退化以及政治向司法最终保守式的转化——却勾勒出另一套更为本质的历史逻辑：政治的不断保守化。

Political Polity探讨政治合法性（political legitimacy），这是《政府论》上下篇的任务。[5]由此，陈端洪构建了一个前台—背景的时间框架，人民在不同时刻不断出场和退场。

这种立场很好地贯彻了康德哲学的主体性原则（subjectivity）。以及W. von Leyden， John Locke and Natural Law， John Yolton， Locke on the Law of Nature， Francis Oakley and Elliot W. Urdang， Locke， Natural Law and God， S.B.Drury， John Locke： Natural Law and Innate ideas， David E. Soles， Intellectualism and Natural Law in Lockes Second Treatise， in Richard Ashcraft （eds.）， John Locke： Critical Assessments， Vol. 2， London and New York： Routledge， 1991。